Par Émeric Jeansen, maître de conférences HDR à l’Université Panthéon-Assas, membre du conseil scientifique de Racine
Les chiffres sont là, bruts : 220 000 entreprises et 2,2 millions de salariés concernés par des emplois de courte durée. Derrière cette statistique, la réalité est plus nuancée. Ce que beaucoup appellent « emploi de courte durée » relève en fait de l’« activité partielle » (C. Trav., art. L. 5122-1). Pourtant, ni l’un ni l’autre de ces termes ne colle tout à fait à la situation. On parle ici, concrètement, d’une forme de chômage temporaire. Il peut être partiel, si le temps de travail baisse, ou total, lorsque le poste s’arrête complètement. Dès lors qu’un salarié bascule en chômage partiel, c’est tout l’équilibre du contrat de travail qui se trouve bousculé. Des questions surgissent, parfois épineuses. Voici quelques éclairages, à la lumière du droit et de la pratique.
Quel effet sur la période d’essai ?
Il arrive qu’un salarié en période d’essai se retrouve placé en chômage partiel. Inévitablement, une question émerge : la période d’essai est-elle gelée pendant cette interruption ? La période d’essai sert à l’employeur pour jauger les compétences et l’adaptation d’un nouveau venu. Si ce temps d’observation est interrompu, l’employeur est privé de sa possibilité d’évaluer. La jurisprudence est claire : toute suspension du contrat, quelle que soit sa cause, prolonge la période d’essai d’autant de jours que le salarié n’a pas travaillé. Même un congé payé imposé lors d’une fermeture annuelle d’entreprise a le même effet (Cass. soc., 14 nov. 1990, no 87-42.795). Autrement dit, placer un salarié en activité partielle prolonge son essai, mais seulement si le travail s’arrête complètement. Si le salarié continue à travailler, même partiellement, cette prolongation ne s’applique pas : l’employeur conserve la possibilité d’évaluer son collaborateur.
La situation se complique lorsqu’il s’agit d’un salarié déclaré inapte. L’employeur doit alors envisager un reclassement, en proposant un poste « aussi comparable que possible à l’emploi précédent » (C. Trav., art. L. 1226-10, par. 3 et L. 1226-2, par. 3). Rien n’interdit que ce nouveau poste soit lui aussi concerné par une activité partielle. Concrètement, l’employeur précise dans sa demande administrative les postes touchés par le dispositif. Le reclassement doit donc intervenir d’abord, avant que le salarié reclassé puisse, si besoin, passer sous le régime du chômage partiel.
Licencier pendant le chômage partiel : possible ou pas ?
Oui, un employeur peut licencier un salarié durant une période de chômage partiel. Ce dispositif n’instaure aucune protection spécifique contre la rupture du contrat. Un licenciement engagé avant la mise en activité partielle peut se poursuivre, et rien n’empêche d’en initier un pendant cette période. Tous les motifs restent recevables. Mais le vrai casse-tête se trouve après la rupture : comment gérer la période de préavis ? Un salarié licencié en chômage partiel ne peut pas effectuer son préavis, du fait même de la suspension de son activité. Les juges font une différence : le préavis peut être supprimé si l’absence de travail résulte d’une impossibilité qui vient du salarié lui-même, incapacité physique, refus d’exécuter le préavis, ou une situation personnelle comme le retrait du permis de conduire indispensable au poste (Cass. soc., 11 mars 2016, n° 15-11.443 ; 31 mars 2016, n° 14-19.711 ; 19 nov. 1980, n° 79-40.294). Mais dans le cas du chômage partiel, l’employé n’est pas responsable de son inactivité. Il a donc droit à une indemnité équivalente au préavis, basée sur l’indemnisation du chômage partiel, majorée des congés payés correspondants.
Le salarié protégé face au chômage partiel
Le cas des salariés protégés appelle une attention particulière. Pour mettre fin à une ancienne règle jurisprudentielle qui leur donnait un véritable droit de veto, l’ordonnance du 27 mars 2020 a tranché : dès lors que la mesure d’activité partielle concerne l’ensemble des salariés d’un service, atelier ou établissement, l’accord du salarié protégé n’est plus requis (Ord. 27 mars 2020, art. 6). En revanche, si seuls certains salariés sont visés, l’employeur ne peut qu’inviter le salarié protégé à rejoindre le dispositif. En cas de refus, le contrat de travail doit continuer comme avant et le salaire reste intégralement dû.
Autre question qui fait débat : quid des heures de délégation des représentants du personnel pendant une période d’activité partielle ? La réponse est nette : le mandat de représentant n’est pas suspendu par la suspension du contrat de travail. Les salariés protégés conservent donc leurs heures de délégation et peuvent les utiliser pleinement, même durant l’activité partielle. Ces heures doivent être payées normalement, sans que l’employeur ne puisse solliciter d’indemnisation au titre de l’activité partielle, puisqu’il ne s’agit pas d’heures perdues. Lorsqu’il établit sa demande d’indemnisation, l’employeur doit donc retrancher du total des heures non travaillées toutes celles consacrées à l’exercice du mandat syndical ou de représentation.
Il existe néanmoins une limite : lorsque l’entreprise est totalement à l’arrêt, aucune activité de représentation ne peut être maintenue. Un délégué syndical ou un membre du comité social et économique ne peut pas, dans ce cas, invoquer son mandat pour continuer une activité qui, de fait, n’existe plus.
Pour approfondir, voici des ressources autour des dispositifs de chômage partiel et les démarches associées :
- Les mesures de courte durée : les contraintes pesant sur l’employeur
- Les mesures de courte durée : les procédures d’autorisation de l’administration
À l’heure où l’incertitude économique impose son tempo, le chômage partiel demeure un outil de gestion sous tension, entre souplesse pour les entreprises et nouveaux défis pour les salariés. Qui sait, dans les prochains mois, quelles lignes bougeront encore ?
